BOŞANMA HALİNDE ORTAK VELAYET MÜMKÜN MÜDÜR?

Velayet, ergin(reşit) olmayan yani 18 yaşından küçüklerin ve 18 yaşından büyük olup da hâkim kararı ile kısıtlanan ergin çocukların korunması ve temsil edilmesi için anne ve babaya tanınmış olan hak ve yükümlülükleri ifade etmektedir. Ortak velayet ise, ergin olmayan çocuk üzerindeki anne ve babanın sahip olduğu hakların ebeveynler tarafından birlikte ve eşit şekilde kullanılması ve aynı zamanda çocuk üzerindeki sorumluluğun da eşit olarak paylaşılmasını ifade etmektedir.

BOŞANMA HALİNDE ORTAK VELAYET MÜMKÜN MÜDÜR?

Ortak Velayet Nedir?

Velayet, ergin(reşit) olmayan yani 18 yaşından küçüklerin ve 18 yaşından büyük olup da hâkim kararı ile kısıtlanan ergin çocukların korunması ve temsil edilmesi için anne ve babaya tanınmış olan hak ve yükümlülükleri ifade etmektedir.

Ortak velayet ise, ergin olmayan çocuk üzerindeki anne ve babanın sahip olduğu hakların ebeveynler tarafından birlikte ve eşit şekilde kullanılması ve aynı zamanda çocuk üzerindeki sorumluluğun da eşit olarak paylaşılmasını ifade etmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 336. Maddesinin 1. Fıkrasında evlilik devam ettiği sürece anne ve babanın çocuğun velayetini birlikte kullanacakları düzenlenmiştir. Yani evlilik birliği içerisinde iken eşler çocuk üzerinde ortak velayet hakkına sahiptirler. Diğer bir ifadeyle evlilik devamınca çocuklar üzerinde ortak velayet esastır.

Aynı maddenin devamında ise boşanma durumunda çocuğun velayetinin hâkim tarafından anne veya babadan birine verilebileceği düzenlenmiştir. Hâkim kararını çocuğun menfaatini ve üstün yararını gözeterek verecek olup bu konuda tarafların anlaşmaları ile de bağlı değildir.

 

Türk Hukukunda Ortak Velayet Mümkün Müdür?

Yukarıda da belirtildiği üzere evlilik birliği içerisinde iken anne ve baba çocuk üzerinde ortak velayet hakkına sahiptir. Ancak boşanma halinde ise velayetin eşlerden birine verilebileceği düzenlenmiş, ortak velayete ilişkin kanunda açıkça bir düzenleme yapılmamıştır. Doktrinde bazı yazarlar tarafından Kanunda kullanılan “eşlerden birine verilebileceği” ifadesinden çocuğun velayetinin menfaatine göre ya eşlerden birine verileceği ya da anne ve babaya müştereken yani ortak olarak da verileceği düşünülmektedir.

Kanunda boşanma halinde velayetin ortak kullanılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte ortak velayeti yasaklayan bir hüküm de bulunmamaktadır. Ancak Türk Hukukunda yakın zamana kadar TMK hükümlerinin ortak velayete izin vermediği ve ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gibi düşüncelere dayanılarak mahkemelerce ortak velayet talepleri reddedilmiştir.

Ancak gerek birçok ülkenin mevzuatında ortak velayete izin verilmesi gerekse de bu konudaki ülkemizin de taraf olduğu birtakım uluslararası sözleşmelerin mevcudiyeti karşısında Türk Hukukunda da ortak velayet kavramı tartışılmaya başlanmış ve nihayet 2017 yılına gelindiğinde ise Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından verilen bir kararla ortak velayetin önü açılmıştır. Bu Yargıtay kararından sonra Yerel Mahkemelerce de artık çocuk üzerinde ortak velayet kurulabileceğine dair pek çok karar verilmiş ve hukukumuzda da ortak velayet uygulanmaya başlanmıştır.

Ancak her ne kadar uluslararası sözleşmeler ve Yargıtay ve BAM kararları uyarınca mahkemelerce ortak velayete hükmediliyor olsa da başka bir deyişle artık ortak velayetin hukukumuzda mümkün olduğu söylenebilirse de Kanunlarımızda ortak velayet konusunda bir hüküm bulunmaması karşısında halen ortak velayetin uygulanıp uygulanmaması konusunda takdir mahkemelerde olduğundan ortak velayete ilişkin kanundaki boşluğun acilen doldurulması gerekmektedir.

 

Ortak Velayet Kararı Verilebilmesinin Şartları Nelerdir?

Ortak velayete ilişkin taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler sonrası ortak velayet kavramı hukukumuza girmiş ve eskiden Türk kamu düzenine aykırı görülerek uygulanmayan ortak velayet hukukumuzda uygulanmaya başlanmıştır. Ancak bu uygulama uluslararası sözleşmelere ve Yargı kararlarına dayanmakta olup henüz Kanunlarımızda ortak velayete ilişkin açıkça bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle ortak velayete ilişkin kanunla düzenlenmiş belli başlı şartlar bulunmamakta mahkemeler takdir yetkileri çerçevesinde velayete ilişkin genel kuralları ve hukukun emredici kurallarını da dikkate alarak ortak velayet kurumunu uygulamaktadırlar.

Mahkemelerin uygulamaları doğrultusunda gelişen ortak velayet kararı verilebilmesi için gereken belli başlı şartları şu şekilde sıralayabiliriz;

  • Çocuğun üstün menfaatine uygun olma şartı:Ortak velayete karar verilebilmesi için her şeyden önce anne ve babanın çocuk üzerinde ortak velayete sahip olması durumunun çocuğun üstün menfaati ile örtüşüyor olması gerekmektedir. Hâkim tarafların her konuda anlaşmalarına rağmen çocuğun ortak velayet altında olmasının üstün menfaatine zarar vereceği kanaatinde olursa ortak velayete hükmetmemesi, yine çocuğun üstün menfaati ve velayetin düzenlenmesinde gözetilecek diğer ilkeler çerçevesinde velayeti anne veya babadan birine vermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkimin her somut olayı kendi içinde değerlendirerek velayetin taraflardan birine verilmesi ya ortak kullanılmasından hangisi çocuğun menfaatine daha uygun ise bu doğrultuda karar vermesi gerekmektedir.
  • Anne ve babanın ortak velayet hususunda ve diğer tüm şartlarda anlaşmış olmaları şartı:Ortak velayete karar verilebilmesi için diğer şart anne ve babanın her ikisinin de çocuğun ortak velayette olması hususunda rızalarının bulunmasıdır. Anne veya babadan herhangi biri ortak velayete gönüllü değil ise ortak velayete hükmedilmesi mümkün olmayacaktır. Anne ve babanın ortak velayet hususunda anlaşmış olmalarının yanında; çocuğun mutat oturma yeri, diğer ebeveyni ile kişisel ilişki kuracağı zamanlar, çocuğun giderlerine katılma şekilleri ve nafaka konularında da tam bir anlaşma içinde olmaları gerekmektedir.

  • Hâkimin ortak velayet talebini uygun görmesi şartı:Ortak velayete karar verilebilmesi için son olarak hâkimin ortak velayet talebini uygun görmesi gerekecektir. Hâkim ortak velayetin taraflar arasında ileride sorun oluşturabileceğini öngörmesi halinde ortak velayetin şartlarının oluştuğu söylenemeyecektir.

 Bu temel şartların yanında ayrıca hâkim tarafından ortak velayet talebi karşısında şu hususların da göz önünde bulundurularak ortak velayete hükmedilmesi gerekmektedir:

  • Ayırt etme gücüne sahip olması halinde çocuğun ortak velayete ilişkin görüşünün alınması,
  • Ebeveynlerin çocuğun bakımı ve eğitimi konusunda yeterliliğe sahip olması,
  • Ebeveynlerin çocuk ile var olan kişisel ilişkisinin ortak velayeti gerektiriyor olması,
  • Ebeveynlerin birbirleri ile olan iletişimleri

 

Çocuğun Ortak Velayeti Nasıl Kullanılır?

Boşanma sonrasında ortak velayete hükmedilmesi halinde anne ve baba evliliğin devamı süresince olduğu gibi ergin olamayan çocuk veya çocukların bakımı, korunması, eğitimi, temsili gibi her konuda eşit olarak söz hakkına sahip olacak olup tarafların bu konuda birbirlerine bir önceliği veya üstünlüğü bulunmayacaktır. Ayrıca anne ve babanın çocuklarla ilgili tüm bu konularda eşit olarak sorumlulukları bulunacaktır.

Ortak velayet uygulamasından çocuğun eşit miktarda anne ve babasının yanında kalacağı yani 1 ay annede 1 ay babada kalacağı gibi bir durumun anlaşılmaması gerekir. Zira ortak velayette dahi böyle bir uygulama yapılması çocuğun üstün menfaati gereği mümkün değildir. Bu nedenle ortak velayete karar veren ebeveynlerin çocuğun devamlı olarak hangi ebeveynin yanında kalacağı, yanında devamlı olarak yaşamadığı diğer ebeveyn ile görüşme gün ve saatleri, nafakayı kimin ödeyeceği ve miktarı gibi konuların da karışıklığa yer vermeyecek kadar açık bir şekilde belirlenmesi gerekir.

Sonuç olarak; velayetin anne veya babadan birine verilmesi halinde velayetten doğan tüm hak ve yükümlülükler yalnızca velayetin verildiği ebeveyn tarafından kullanılabilecek, diğer ebeveyn ise çocuğu ile sadece kişisel ilişki kurmayı talep edebilecektir. Ortak velayette ise anne ve baba çocuğa karşı olan tüm hak ve yükümlülükleri ortaklaşa olarak kullanmaya devam edebileceklerdir. Böylelikle boşanma sonrası çocuğun psikolojik olarak daha az etkilenmesi, velayetin verilmediği ebeveyni tarafından da aynı sevgi, ilgi ve şefkati görebilmesi mümkün olacak, çocuğun fiziksel ve zihinsel gelişimi her iki ebeveynin katkısı ile daha iyi sağlıklı gerçekleşebilecektir. Bu bakımdan ortak velayetin birtakım sakıncaları bulunsa da her iki tarafın da gönüllü olması halinde gerek çocuk gerekse de ebeveynler için faydaları çok daha fazla olabileceğinden ortak velayet kurumunun yaygınlaşması gerektiği kanaatindeyiz.

Boşanma, ayrılık, ortak hayata son verilmesi durumlarından herhangi birini yaşıyor ve eşinizle birlikte çocuğunuz üzerinde ortak velayet hakkına sahip olmak istiyorsanız bu konuda mahkemeden yukarıdaki izah edilen şartlar doğrultusunda bir karar almanız gerekecektir. Ortak velayet hukukumuzda yeni bir uygulama olduğundan ve henüz kanunlarımızda yer almaması nedeniyle oturmuş bir uygulama olmadığından; mahkemeden ortak velayete ilişkin karar alınabilmesi için muhakkak Aile Hukuku alanında uzman bir avukatla süreci yürütmeniz tavsiye edilmektedir.

  

Detaylı bilgi almak için, yazının sahibi uzman avukatımıza aşağıda bulunan buton aracılığıyla sorunuzu sorabilirsiniz.

 

 

Uzman Avukata Hemen Sor !