KAMU İHALE SÜRECİ

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesine göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

KAMU İHALE SÜRECİ

I)2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU KAPSAMIN İÇİNDEKİ KURULUŞLAR ve İŞLER

 

2886 sayılı Kanun, genel idareye dahil dairelerle, katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin satım, kira, trampa, mülkiyetten gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinde uygulama alanı bulacaktır. Köy idarelerinin yapacakları sözleşmeler ile özerk bütçeli kuruluşların yapacakları sözleşmeler 2886 sayılı Kanundaki usullere tabi tutulmamıştır.

 

II) 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNUN KAPSAMI İÇİNDEKİ KURULUŞLAR ve İŞLER

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek olduğunu belirttikten sonra, 2’nci maddesinde bu Kanuna tabi idareler sayılmış ve bu sayılan idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

 

III) KAMU İHALELERİNE EGEMEN OLAN TEMEL İLKELER

 

1)Aleniyet ya da Saydamlık İlkesi

2886 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde, ihalelerde açıklığın sağlanmasının esas olduğu; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ise idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiştir. Her şeyden önce, sözleşme konusu işin herkese duyurulması ve mümkün olduğu kadar çok sayıda kişinin sözleşme yapmak üzere başvurmasının sağlanması gerekir. 2886 sayılı Kanun sözleşme konusu işin, önemine göre Resmi Gazetede veya öteki gazetelerde ilan edilmesi zorunluluğunu öngörmüştür. (madde 17) 4734 sayılı Kanun, kamu ihalelerinin yapılmalarından belli bir süre önce ilan yoluyla kamuya duyurulmalarını (madde 13 ve 24) öngörmüştür.

Aleniyet ilkesinin istisnalarından birincisi, pazarlık usulüdür. 2886 sayılı Kanun basit alım-satım, kiralama işleri ile acele durumlardaki işler için uygulanan pazarlık usulünde (madde 50 ve 51), İdare sözleşme konusu işi ilan edip etmemekte serbest olup, söz konusu işer bir veya birkaç kişiden sözlü veya yazılı teklif alınmak ve bedel üzerinde anlaşma yapılmak suretiyle yaptırılır. 4734 sayılı Kanun pazarlık usulü (madde 21) ile yapılacak ihalelerin ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce   Kamu İhale Bülteninde yayımlanarak duyurulmasını öngörmüştür. (madde 13)

Aleniyet ilkesine getirilen bir başka istisna doğrudan temin usulüdür. 4734 sayılı Kanunun 22 ‘inci maddesinde sayılan hallerde, ilan yapılmaksızın, ihtiyaçların doğrudan temini usulüne başvurulabilir.

2) Rekabet İlkesi

2886 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde, her ne suretle olursa olsun İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek suretiyle serbest rekabetin bozulması yasaklandıktan başka, 84 üncü maddesinde bu yasağa uymayanların fiil ve davranışlarının özelliğine göre bir yıla kadar tüm ihalelere katılmaktan men edilecekleri hükme bağlanmıştır. 4734 sayılı Kanunda, ihaleye fesat karıştırma anlamına gelecek davranışları (md.17) yasaklamış ve bu davranışlarda bulunanlar hakkında uygulanacak yaptırımları düzenlemiştir. (md.58 vd.)

İhaleyi yapan idarenin ita amirleri ve ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli personeli ile bunların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları ve ortaklarının ihaleye katılamayacaklarını öngörmüş; 4734 sayılı Kanun da (md.11) ihaleye katılamayacak olanları benzer bir biçimde saymıştır.

3) Sözleşmeyi Yapmak İsteyen Kişide Belli Bir Yeteneğin Aranması İlkesi

Gerek 2886 sayılı Kanun ve gerekse 4734 sayılı Kanun, İdare ile sözleşme yapmak isteyen kişide belli bir teknik bilgi ve mali yeterliliğin aranmasını öngörmektedir. 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, sözleşme yapmak isteyen kişiden teknik bilgi ve mali yeterliliğini kanıtlayacak bazı belgelerin istenebileceğini öngördüğü gibi, 2886 sayılı Kanun 25 inci maddesinde sözleşme yapmak için başvurmuş kişilerden tahmin edilen bedelin %3’ü oranında, 4734 sayılı Kanun da 33’üncü maddesinde teklif edilen bedelin %3 ünden az olmamak üzere geçici teminat alınmasını öngörmektedir.

2886 sayılı Kanun pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde İdareyi geçici teminat alıp almamakta serbest bırakmış; 4734 sayılı Kanun ise doğrudan teslim usulünde ve ihale dokümanlarında belirtilmesi koşuluyla danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasını zorunlu görmemiştir.

4)Eşit Muamele İlkesi

Bu ilke uyarınca, İdare sözleşmeciyi seçerken, tüm istekliler karşısında eşit davranmak zorundadır. 4734 sayılı Kanun, ihalelerde yerli isteklilerin belli ölçüde kayırılmasına olanak tanıyan hükümler de içermektedir. Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında olan ihalelerde yalnızca yerli isteklilerin katılması ve maddede sayılan ihalelerde fiyat avantajı sağlanması hususlarında düzenlemeler yapılabilmesi mümkün kılınmıştır. (md.63)

5) Gizlilik İlkesi

4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde, idarece belirlenecek olan yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmesi ve isteklilere açıklanması yasaklanmıştır ve bu yasaklara aykırı hareket edenler hakkında yaptırımlar öngörülmüştür. (md. 58 ve 60)

6) Ödeneği Olmayan Bir İş İçin İhaleye Çıkılamaması İlkesi

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile bu ilke konulmuştur.

7)Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşleri İçin Ayrı İhale Düzenlenmesi İlkesi

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birlikte ihale edilemez.

 

8)Kamuoyu Denetimi İlkesi

4734 sayılı Kanun, ihale ilan ce sonuçlarının Kamu İhale Bülteni yanında, yurtiçi ve yurtdışı gazete ve yayın araçları ile bilgi işlem ağı ya da elektronik haberleşme yoluyla kamuoyuna duyurulmasını da öngörmüştür.

9) Eşik Değerlerin Altında Kalmak Amacıyla Mal veya Hizmet Alımlarıyla Yapım İşlerinin Kısımlara Bölünememesi İlkesi

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, “Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.”

10)ÇED Olumlu Belgesinin Alınması Zorunluluğu

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 6’ncı fıkrası ile, ilgili mevzuat gereği Çevresel Etki Değerlendirme Raporu (ÇED) gerekli olan işlerde, ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınması da zorunlu sayılmıştır. Doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmayacaktır.

IV)İHALE USULLERİ

1)2886 Sayılı Kanun’daki İhale Usulleri

a) Kapalı Teklif Usulü

Bu usulde, İdare ile sözleşme yapmak isteyen istekliler, bedel tekliflerini kapalı zarf içinde kapalı zarfların açılması için öngörülmüş bulunan saate kadar ihale komisyonuna verirler. Bu zarflar iki adet olup, birincisine isteklilerin teklif ettikleri bedel konur. Ayrıca bu birinci zarf, isteklilerin ihaleye katılma şartlarına sahip olduklarını gösteren belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konur.

İhale komisyonu ve hazır bulunan istekliler huzurunda önce dış zarflar açılır ve isteklilerin gerekli şartlara sahip olup olmadıkları, geçici teminat yatırıp yatırmadıkları tespit edilir. Şartları yerine getirmeyen ilgililerin ikinci zarfları açılmayarak kendilerine iade olunur. Ayrıca istekliler de öteki isteklilerin gerekli şartları yerine getirmediklerini ileri sürebilirler. Bu itiraz ihale komisyonunca karara bağlanarak bir tutanağa geçirilir. Daha sonra gerekli şartları yerine getirenlerin ikinci zarfları açılarak en uygun bedel tespit edilir ve böylece İdare ile sözleşme yapacak olan kişi belirlenmiş olur.

2886 sayılı Kanuna göre, kural ihalelerde kapalı teklif usulünün uygulanmasıdır.

b) Açık Teklif Usulü

Tahmin edilen bedeli her yıl Bütçe Kanununda belirtilen miktarı aşmayan bazı işler için bu usul uygulanır.

Açık teklif usulünde, istekliler tekliflerini ihale komisyonu önünde sözlü olarak bildirirler. Ancak istekliler, ilanda belirtilen ihale saatine kadar komisyon başkanına ulaşmak kaydıyla, tekliflerini iadeli taahhütlü bir mektupla da gönderebilirler.

İlanda belirtilen saatte, komisyon başkanı, isteklilerin belgelerini ve geçici teminatı yatırıp yatırmadıklarını inceleyerek, kimlerin ihaleye katılabileceklerini bildirir. Katılamayacak olanların belge ve teminatlarının geri verilmesi kararlaştırılır ve bu durum bir tutanak ile saptanır.

Daha sonra, ihaleye katılamayacak olanlar ihale yerinden çıkartılır. Öteki istekliler, önce şartnameyi imzalamaya ve daha sonra da tekliflerini belirtmeye çağrılır. Yapılacak teklifler, ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılır ve teklif sahipleri tarafından imzalanır. Komisyon başkanı posta ile yapılmış teklifler varsa okutarak, bu tekliflerin de ihaleye ait artırma ve eksiltme kağıdına yazılmasını sağlar. Bundan sonra, istekliler sıra ile ikinci tekliflerini bildirirler. Bu ikinci teklifler de belirlendikten sonra, en uygun bedel belirlenir.

c) Pazarlık Usulü

2886 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde hangi işlerin pazarlık usulü ile yaptırılabileceği öngörülmüş. İlanın da gerekli olmadığı bu işlerde, İdare bir veya daha fazla istekliden yazılı ve sözlü teklif almak suretiyle bedel üzerinde anlaşır ve ihaleyi yapar.

d) Yarışma Usulü

İdareler, her türlü etüt, plan, proje ve güzel sanatlara ilişkin işleri, gerekli gördükleri takdirde, yarışma ile yaptırabilirler.

4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile 2886 sayılı Kanunda öngörülen pazarlık usulü ile yarışma usulünün uygulama alanı kalmamıştır.

2)4734 Sayılı Kanun’daki İhale Usulleri

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına göre, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usuller olup, diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde uygulanabilir.

a)Açık İhale Usulü

Bu usul, bütün isteklilerin teklif verebilecekleri usuldür.

b) Belli İstekliler Arasında İhale Usulü

Bu usul, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda İdarece davet edilen isteklilerin teklif verebileceği bir usuldür. 4734 sayılı Kanunun 20’nci maddesine göre, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işlerinin ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

 

Bir ön yeterlik ilanının yapılması gerekir. Bu ilanın son başvuru tarihinden en az on dört gün önce yapılması zorunludur. Önce, 10 uncu maddeye göre belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen kriterlere göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlilikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. Teklif vermeye davet olunan adayların teklifleri değerlendirilmek suretiyle ihale sonuçlandırılır. Ancak ihaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir. Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilip, ihalenin sonuçlandırılabilmesi mümkündür.

c)Pazarlık Usulü

Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinde sayılmıştır. Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerden ilan yapılmasının zorunlu olmadığı hallerde en az üç isteklinin davet edilerek yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. İlan yapılması zorunlu olan ihalelerde, istekliler iki kez teklif yaparlar. İsteklilerin birinci teklifleri fiyat içermeyip, bu teklifte ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlar belirtilir. İhale komisyonu, İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerine her bir istekli ile ayrı ayrı görüşür. Bu görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, fiyat tekliflerini de içerecek ikinci tekliflerini vermeleri istenir.

Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri istenir ve bu teklifler alınarak ihale sonuçlandırılır.

 

d) Doğrudan Temin Usulü

4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde sayılan ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın temini usulüne başvurulabilir. Doğrudan temin usulüyle yapılacak alımlarda, ihale komisyonunun kurulması zorunluluğu olmadığı gibi, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu da bulunmamaktadır. İhale yetkilisi tarafından görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.

 

e) Tasarım Yarışmaları

İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı, mühendislik, kentsel tasarım projeleri, şehir ve bölge plânlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili bir plân veya tasarım projesi elde edilmesine yönelik olarak, ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak şekilde ilân yapılmak suretiyle, jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma yaptırabilir.

 

V)İHALE SÜRECİ

 

1)Hazırlık Aşaması

 

İdare, öncelikle sözleşme konusu iş için bütçede yeterli ödeneğin bulunup bulunmadığını tespit etmelidir.

İdare, yapım işleri ihalelerinde, yapım işi için gerekli arsayı satın alma ya da kamulaştırma yoluyla temin etmek, gerekli hallerde imar işlemlerini tamamlamak, uygulama projeleri yaptırmak zorundadır. (4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin (c) bendi) Yapım işlerinde, işin ihaleye çıkılmasından önce, Çevresel Etki Değerlendirme Raporu gerekli olan işlerde, doğal afetlere bağlı olarak ihale edilecek yapım işleri hariç, ÇED olumlu belgesinin de alınması zorunludur.

Hazırlık aşamasında yapılması gereken işlerden biri de ihaleye ilişkin tüm işlemleri yürütecek bir ihale komisyonunun oluşturulmasıdır.

Bir diğer iş ise, idari ve teknik şartnamenin hazırlanmasıdır. Bu şartnameler İdarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İdari şartname, isteklilere talimatları içeren şartnameler olup, bu şartnameler asgari olarak belirtilmesi gereken hususlar 4734 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde sayılmıştır. Teknik şartnameler ise, ihale konusu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine yer verir. İdare ile sözleşme yapmak isteyen kişiler, genel ve özel teknik şartnamede yer alan şartları İdare ile tartışamaz.

Hazırlık aşamasında ihale dokümanının da hazırlanması gerekir. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre, ihale dokümanı, idari ve teknik şartname ile sözleşme tasarısı ve gerekli diğer bilgi ve belgelerden oluşmaktadır.

 

Hazırlık aşamasında, 2886 sayılı Kanuna göre, sözleşme konusu işin bedelinin; 4734 sayılı Kanuna göre ise ihale konusu işin, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetinin belirlenmesi de gerekir.

 

 

2)İlan Aşaması

 

2886 sayılı Kanunun 17’nci maddesine göre, ihale konusu iş, artırma veya eksiltmenin yapılacağı günden en az 10 gün evvel ve aralıklarla iki defa, artırma veya eksiltmenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ile ilan edilir. Günlük gazete çıkmayan yerlerdeki ise, ilan ilgili idare ile hükümet ve belediye binalarının ilan tahtalarına asılarak yapılır ve belediye yayın araçları ile halka duyurulur. Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenen miktarı aşan işlerin ise, bu şekilde ilanının yanı sıra, Basın-İlan Kurumunun tespit edeceği bir başka ilde çıkan günlük gazetede de ihale tarihinden en az 10 gün önce ilan edilmesi gerekir. Tahmin edilen bedeli daha yüksek olan işlerin Resmi Gazetede ilan edilmesi öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde ilan süreleri ve kuralları düzenlenmiştir. Yaklaşık maliyetleri eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

-açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları ihale tarihinden en az kırk gün önce, 

-belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilânları, son başvuru tarihinden en az on dört gün önce,

- pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânı  ise ihale tarihinden en az yirmi beş gün önce Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır. Ayrıca, yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

 Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelerin ilanı ise; yaklaşık maliyetlerinin tutarına göre, ihale tarihinden en az – 13’üncü maddede belirtilen - belli bir gün öncesinde ya ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerden birinde ya da Kamu İhale Bülteninde yayımlanmak suretiyle yapılır.

 3)Tekliflerin Sunulması ve Değerlendirilmesi Aşaması

İstekliler, hazırlayacakları tekliflerini ihale dokümanında ya da ilanında belirtilen son teklif verme tarihine kadar İdareye sunarlar. Bu aşamada, başvuruda bulunmuş olan kişilerden, 2886 sayılı Kanun 25 inci maddesine göre, tahmin edilen bedelin %3’ü oranında; 4734 sayılı Kanun da 33’üncü maddesine göre ise teklif edilen bedelin %3 ünden az olmamak üzere geçici teminat alınır.

Sunulan teklifler ihale komisyonu tarafından değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, 2886 sayılı Kanuna göre en uygun bedel; 4734 sayılı Kanuna göre ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilir.

2886 sayılı Kanuna göre, uygun bedel ise artırmalarda tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğidir, eksiltmelerde ise tahmin edilen bedeli geçmemek şartı üzere teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir. Bedel tahmini yapılmayan ihalelerde ise en uygun bedel, teklif edilen bedellerin uygun görülenidir.

4734 sayılı Kanun, 36 – 40’ıncı maddelerinde, tekliflerin nasıl değerlendirileceğini düzenlemiştir. İhale komisyonu, önce, teklif zarflarını alınış sırasına göre istekliler ve hazır bulunanlar önünde açar ve teklif fiyatları açıklanır. Daha sonra, tekliflerin ihale dokümanında belirlenen şartlara, isteklilerin de ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen kriterlere uygun olup olmadığı incelenir. İhale komisyonu, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerini değerlendirme dışı bırakacağı gibi, diğer tekliflere ve İdarece belirlenen yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük teklifleri de değerlendirme dışı bırakır. Değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, kural olarak fiyat esasına göre belirlenir. 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine olanak tanınmıştır.

4)İhalenin İhale Komisyonunca İptal Edilmesi

2886 sayılı Kanunun 29’uncu maddesine göre, ihale komisyonu gerekçesini belirtmek suretiyle, ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir. Komisyonların ihaleyi yapmama kararı kesin olup, bu karar herhangi bir makamın onayına tabi olmadığı gibi, bu karara karşı idari başvuru yoluna da gidilemez. Ancak ihale komisyonu ancak kamu yararı açısından haklı bir nedene dayanarak ihaleyi yapmama kararı alabilir.

4734 sayılı Kanunun 39’uncu maddesine göre ise İdare, ihale komisyonu kararı üzerine bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talepte bulunana bildirmek zorundadır.

İhale komisyonu kararı üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararın kesin olması nedeniyle bu karara karşı idari başvuru yoluna gidilemeyecek ise de, İdarenin bu yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olması nedeniyle, söz konusu kararın bu açılardan yargısal denetime tabi olacağı da kuşkusuzdur.

5)İhale Kararının Alınması

İhale kararını almaya, ihale komisyonu yetkilidir. İhale kararı, ihale konusu işin en uygun bedeli teklif etmiş ya da ekonomik açıdan en avantajlı teklifi yapmış istekliye verilmesini öngören tek yanlı bir idari işlemdir.

2886 sayılı Kanunun 31’inci maddesine göre, ita amiri ihale komisyonunca alınmış bulunan ihale kararını, karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylar veya iptal eder.

4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin 5’inci fıkrasına göre, “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar.” İhale yetkilisi de karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal eder. Bu yetkinin de kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması zorunludur.

İta amirince ya da ihale yetkilisince onaylanan ihale kararı kesinleşir.

Kesinleşen ihale kararı, 2886 sayılı Kanunun 32’nci maddesine göre, onaylandığı tarihten itibaren en geç 5 iş günü içinde, üzerine ihale yapılana veya vekiline, bildirilir. İhalenin ita amirince iptal edilmesi halinde de, durum istekliye aynı şekilde bildirilir.

4734 sayılı Kanunun 41’inci maddesi ise, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen üç iş günü içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceğini öngörmektedir.

6) Sözleşme Aşaması

2886 sayılı Kanuna göre ihale kararı kesinleştikten, 4734 sayılı Kanuna göre ise ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçtikten sonra sözleşme aşamasına gelinir. İhale kararının kesinleşmesi ile gerek müteahhit ve gerek İdare için sözleşmeyi imzalama zorunluluğu doğmuştur.

2886 sayılı Kanuna göre, müteahhit, onaylı ihale kararının kendisine tebliğinden itibaren 15 gün içinde, geçici teminatı, ihale bedelinin yüzde altısı oranında olan kat’i teminata çıkarmak, sözleşmeyi yapmak ve notere tescil ettirerek İdareye teslim etmek zorundadır. İdare de 15 gün içinde sözleşmenin imza edilmesi ve tescili için kendisine düşen tüm görevleri yerine getirmek zorundadır. Müteahhit, kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmez ise, protesto çekmeye veya bir mahkeme kararı almaya gerek olmaksızın ihale feshedilir ve geçici teminat Hazineye gelir kaydedilir. İdare, kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmez ise, müteahhidin ihaleye katılma ve teminat için yaptığı tüm giderleri ödemek zorunda kalır. Bunun için, müteahhidin 10 gün müddetli bir noter ihtarnamesini İdareye göndermesi gerekir.

4734 sayılı Kanunun 42’nci maddesine göre ise, ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasını takiben yapılacak bildirimden itibaren on günün bitimini izleyen günden, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Müteahhit, bu tebligat üzerine, sözü edilen süre zarfında ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalama zorunluluğuna uymadığı takdirde, protesto çekmeye veya hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilir. Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

İdare, ihale yetkilisince uygun görmesi koşuluyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi yapmış olan istekli ile de sözleşme imzalayabilir. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, kendisinin de yazılı olarak sözleşme yapmaya davet edilmiş olması gerekir. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması halinde geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

VI) UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ

Sözleşmenin yapılmasına kadar olan aşama tamamen İdare Hukukuna tabi olduğundan sözleşmenin yapılmasına kadar ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların yeri idari yargıdır. İhale kararının hukuka aykırı olduğu iddiası ile açılacak davalar idari yargıda görülür. Ayrıca idari kararı alındıktan sonra da ortaya çıkan uyuşmazlıklar, örneğin ihale kararının onanmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılacak davalar ya da ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılacak davalar da idari yargıda görülür.

Sözleşmenin yapılmasından sonraki aşamada ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır.

  • Uyuşmazlıkların İdari Yoldan Çözümü

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesine göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

4734 sayılı Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda bulunmayan, ihalenin başlangıcından sözleşme imzalanmasına kadar geçen süre zarfında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için, önce İdareye şikayet ve daha sonra da Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolları öngörmüştür.

         Şikayet ve itirazen şikayet, dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yollarıdır.  Söz konusu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması durumunda idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin görevli idari merciine tevdiine karar verilmektedir. Danıştay 13. Dairesi’nin 28.09.2005 tarih ve E.2005/5988, K.2005/4789 sayılı kararında;

“…İhale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu, olayda, dava konusu ihalenin bir başka şirkete verildiğinin bildirilmesi işlemine karşı, 4734 sayılı Yasada öngörülen usul izlendikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen kararın iptalinin istenebileceğini”

belirtilmiştir.

Şikayet başvurusu üzerine idare, itirazen şikayet başvurusu üzerine ise Kamu İhale Kurumu, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılığın saptanması halinde ihalenin iptaline, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğramasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine karar verir. Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayet ya da itirazen şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde ise başvurunun reddine karar verir. Kurul, itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması halinde de başvurunun reddine karar verir.

Şikayet (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Md. 55)

İhale sürecindeki( ihale onayının verildiği tarihten itibaren; sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise taraflarca sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçteki) bir işlemin hukuka aykırılığı ileri sürülerek öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunun yapılması gerekir.

Şikayette bulunulabilmesi için henüz sözleşmenin imzalanmamış olması gerekir. Ayrıca; şikayete konu durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde şikayet başvurusunda bulunabilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine, gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

 

Ancak şikayet; ilanda yer alan hususlara yönelik ise ilk ilan tarihinden, ön yeterlilik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren yukarıda belirtilen süre zarfında ve fakat en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmalıdır. Bu yöndeki başvuruların idarece ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik şikayetler üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların bulunması halinde ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilir ve gerekli düzenleme yapılarak son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde yeniden ilan yapılması gerekir.  İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet üzerine alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler yanı sıra istekli olabileceklere de bildirilir.

 

 

ŞİKAYET KONUSU

        İhale usulüne göre

           şikayet süresi

 

 

İdareye şikayet süresi ne zaman başlar?

 

Pazarlık Usulü

21/b-c

 

 

Diğer ihale usuller,

 

 

İlana

5 gün (en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar)

10 gün (en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar)

 

 

İlk ilan tarihini izleyen günden itibaren

 

 

Dokümana

5 gün (en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar)

10 gün (en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar)

 

Dokümanın satın alındığı/indirildiği tarihi izleyen günden itibaren

 

Zeyilnameye

 

5 gün

 

10 gün

Zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren

Teklif değerlendirmesi işlemlerine

 

5 gün

 

10 gün

İhale komisyon kararının bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren

Yaklaşık Maliyete

 

 

5 gün

 

 

10 gün

 

 

Yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale tarihini izleyen günden itibaren/pazarlık usulünde yaklaşık maliyetin açıklandığı oturumun yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren

Diğer idari işlemler

5 gün

10 gün

Farkına varıldığı tarihten itibaren

 

 İhale ilanında yer alan yeterlik kriterine yönelik şikayet başvurusunda bulunmak için ihale dokümanı alınması/indirilmesi zorunludur. Aksi takdirde şikayet başvurusu ehliyeti olmadığı gerekçesiyle reddedilecektir. İlana yönelik şikayet başvuru yapıldıktan sonra dokümanın satın alınması/indirilmesi de başvuruyu geçerli hale getirmeyecektir.

İhale dokümanı satın alan, ancak teklif vermeyen firma ihale komisyonunun teklifleri değerlendirmeye ilişkin işlem ve kararlarına yönelik şikayet ehliyeti bulunmamaktadır.

İhale dokümanına yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunulması ihaleye teklif vermeye engel değildir.

 

İtirazen Şikayet (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Md. 56)

Şikayet başvurusu üzerine İdare tarafından belirtilen süreler içinde bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen günden; şikayet başvurusu üzerine İdarece bir karar alınması durumunda ise bu kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Ancak şikayet başvurusu üzerine ihalenin iptaline karar verilmiş ise, bu karara karşı beş gün içinde itirazen şikayette bulunulabilir.

Kamu İhale Kurumunun  itirazen şikayet başvurusu yapılmadan re’sen ihalelerdeki mevzuata aykırılık iddialarını  inceleme yetkisi bulunmamaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararların tamamı değil sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilecek bu sayılanların dışındaki ihalelerin iptaline ilişkin işlemler ise genel hükümler uyarınca doğrudan idari davaya konu olabilecektir. (Danıştay 13. Dairesi, 02.10.2013 tarihli, E 2012/2040 K. 2013/2457 sayılı kararı) Aksi takdirde itirazen şikayet başvurusu görev yönünden reddedilecektir.

İtirazen şikayet başvurusu, şikayet başvurusu reddedilir ise şikayet başvurusunda bulunan tarafından; şikayet başvurusu kabul edilerek ihalenin iptaline ya da düzeltici işlemin belirlenmesine ilişkin karar alınır ise diğer aday, istekli ya da istekli olabilecekler tarafından yapılır.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi başvuru bedelinin yatırılmış olması şartına bağlanmıştır. (4734 sayılı Kanun madde 54/7) İtirazen şikayet başvuru bedelleri  ihalenin yaklaşık maliyeti esas alınarak belirlenmektedir.  (4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi)  Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 10’uncu fıkrasında yer alan; “Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.” hükmü uyarınca, itirazen şikâyetin reddi durumunda teminatın gelir kaydedilmesi söz konusudur.

Kamu İhale Kurulu, itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre:

  • İdareye yapılan şikayet konusundan “tamamen farklı bir konu” ile Kuruma gelinmişse dilekçe Kurum tarafından sanki ilk defa başvuruda bulunuluyormuş gibi idareye gönderilir ve idare kayıtlarına alındığı tarih idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.
  • İdareye başvuru konularının yanı sıra “yeni konular” eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz. Böyle bir durumda dilekçenin idareye gönderilmesi söz konusu olmayacağından başvuru sahibinin yeni eklediği iddiaya yönelik hak kaybına uğraması olasıdır.

 

Kurul gerekli gördüğü hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine de karar verebilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez

Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularında on iş günü olarak uygulanır.

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

 

Şikayet ve İtirazen Şikayetin İhale İşlemleri Üzerine Etkisi

 

İdareye yapılan şikayet ya da Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu ihale sürecini durdurmaz. Ancak, şikayet/itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşme imzalanamaz.

4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesinin 5’inci fıkrası uyarınca, İdareye şikayet başvurusunda bulunulduğunda, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen günden veya İdarenin süresi içerisinde bir karar almaması halinde ise karar alma süresinin bittiği tarihi izleyen günden itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanamaz. Aynı durum itirazen şikayet başvuruları açısından da geçerlidir. Yine aynı hüküm uyarınca, itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.

 

İdari Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 30.04.1971 tarih ve E.69/612, K.71/475 sayılı kararında, yasalarda öngörülen idari başvuru sürelerini hak düşürücü süre olarak nitelendirmiştir.

 İdari başvuru süresinin, hak düşürücü süre olarak kabul edilmesinin doğurduğu iki önemli sonuç vardır:

- İdari başvuru süresine uyulmaması, hem idari başvuru yolunu, hem de bunu izleyen idari yargı yolunu ortadan kaldırır.

- İdari başvuru süresine uyulup uyulmadığı, hem idarece, hem de idari yargı yerince kendiliğinden dikkate alınır, savunma olarak ileri sürülmesine gerek yoktur.

İdari başvuru yollarının tüketilmesi ile ilgili olarak uygulamada çeşitli olasılıklarla karşılaşılmaktadır:

  • İdari başvuru süresi içinde, idareye başvurulması durumunda, idarenin başvuru üzerine verdiği karara karşı iptal davası açılabilir.
  • İlgili, idari başvuru süresi içinde, idareye başvuracağına, doğrudan doğruya idari yargı yerinde dava açabilir, “idari merci tecavüzü” nedeniyle dosya ilgili idari yere yargı yerince gönderilir. Yargı yerine başvurma tarihi, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir. ( İdari Yargılama Usulü Kanunu md. 14 ve 15)

 İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15/2 maddesinde; ” idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceği”, 9/6 maddesinde de “ doğrudan Kamu İhale Kurumu’na yapılan ve 15’inci madde uyarınca idareye gönderilen şikâyet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarihin, idareye başvuru tarihi olarak kabul edileceği “ düzenlenmiştir.

  • İdari başvuru süresi geçirildikten sonra dava açılması durumunda dava reddedilir. Dosyanın yetkili idari yere gönderilmesine gerek yoktur. (Danıştay İBK, 21.11.1970 gün ve E.969/11, K.970/30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)

 Ancak, Danıştay 13. Dairesinin 21.09.2005 tarih ve E.2005/6653, K.2005/4581 sayılı kararında;

 “Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulunca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvurularının anılan Kurul tarafından değerlendirmeye alınıp alınmayacağına da, ilgililer tarafından yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurulu tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi itirazen şikâyet başvurusu, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Bu nedenle idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken, bu aşamada açılan davanın sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin olanaklı görülmediği gerekçesiyle incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.”

şeklinde hüküm tesis etmiştir. Kamu İhale Kurulunca sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvuruları; mevzuata aykırı olarak sözleşme imzalanmış olma ihtimali nedeniyle sadece Kanunun lafzında yer alan “sözleşme imzalanmadan önce” yapılmadığı gerekçesiyle süre açısından reddedilmeyerek incelenmesi gerekir. (Danıştay 13. Dairesinin 24.10.2008 gün ve E.2006/2019, K.2008/6961 sayılı kararı.)

  • İdari başvuru süresi geçirildikten sonra, idareye başvurulması durumunda, istek idarece süre aşımından; idarenin ret kararı üzerine, dava açılması durumunda ise, dava idari başvuru yolu tüketilmediği nedeni ile reddedilir.

 

  • Dava Yolu

Bahsedilen şikayet yolları sonucunda elde edilen nihai kararlara karşı, işbu kararların idari işlem vasfına sahip olması nedeniyle bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara idare mahkemesinde iptal davası açılabilir. İşbu davalar 4734 sayılı Kanunun 57.maddesi gereğince öncelikle görülür. Husumet, Kamu İhale Kurumuna yöneltilir.

İdari Yargılama Usulü Kanunun 20/A maddesi uyarınca, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ivedi yargılama usulüne tabidir. Danıştay 13. Dairenin 07.02.2017 tarihli  E. 2016/5007, K.2017/297 sayılı kararında ivedi yargılama usulüne tabi olan ihale işlemleri açıklanmıştır.

“…2577 Sayılı Kanun'a 6545 Sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile ihale sürecinde sözleşme öncesi işlemlerin ihale işlemi, dolayısıyla idari işlem olmaları sebebiyle idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiş ve bu yöndeki kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır.

Öte yandan ihale işlemlerine dair idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ihalenin "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri", 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekir…

Kanun'un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, sınırlı sayıdaki dava türü ivedi yargılama usulüne tâbidir. Nitekim gerekçede ihaleyle bağlantılı tüm işlemlerin değil, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının bu yargılama usulüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır.

Bu itibarla, öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmayan teminat, şartname bedeli ve noter masraflarının iade talebinden kaynaklanan uyuşmazlık ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığından, istemin Ankara Bölge İdare Mahkemesi'nce karara bağlanması gerekmektedir.»

İdari Yargılama Usulü Kanunun 20/A maddesinin II. fıkrasında ivedi yargılama usulünde uygulanacak kurallara değinilmiştir.

    İvedi yargılama usulünde:

  1. a) Dava açma süresi otuz gündür.
  2. b) Bu Kanunun 11inci maddesi hükümleri uygulanmaz.
  3. c) Yedi gün içinde ilk inceleme yapılır ve dava dilekçesi ile ekleri tebliğe çıkarılır.
  4. d) Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla on beş gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır.
  5. e) Yürütmenin durdurulması talebine ilişkin olarak verilecek kararlara itiraz edilemez.
  6. f) Bu davalar dosyanın tekemmülünden itibaren en geç bir ay içinde karara bağlanır. Ara kararı verilmesi, keşif, bilirkişi incelemesi ya da duruşma yapılması gibi işlemler ivedilikle sonuçlandırılır.
  7. g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.
  8. h) Temyiz dilekçeleri üç gün içinde incelenir ve tebliğe çıkarılır. Bu Kanunun 48inci maddesinin bu maddeye aykırı olmayan hükümleri kıyasen uygulanır.

ı) Temyiz dilekçelerine cevap verme süresi on beş gündür.

  1. i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hallerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.
  2. j) Temyiz istemi en geç iki ay içinde karara bağlanır. Karar en geç bir ay içinde tebliğe çıkarılır.”

 

Detaylı bilgi almak için, yazının sahibi uzman avukatımıza aşağıda bulunan buton aracılığıyla sorunuzu sorabilirsiniz.

 

 

Uzman Avukata Hemen Sor !